朱红到苏州唐唐石材公司采购一批石材，声称其为宝玉公司职员，代表宝玉公司采购，苏州唐唐公司交付石材后，持盖有宝玉公司资料专用章的“对账单”，起诉至法院，要求宝玉公司给付货款。近期，笔者代理宝玉公司应诉，认为朱红的行为不构成表见代理，法院采纳了律师意见，判决驳回了原告的诉讼请求。

经法院审理查明，朱红以宝玉公司名义承接运河拓浚工程，双方之间为挂靠与被挂靠关系。

在建设工程施工合同法律关系中，因挂靠关系被认定为表见代理的纠纷时有发生。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。我国法律虽然对表见代理有所涉及，但表见代理制度的架构还尚未从立法上予以完善，司法实践中对于表见代理的认定也有不同看法，但总的要求严格认定，适用表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

  笔者就本案的代理，结合有关法律规定和司法实践中的通常做法，对于表见代理的认定归纳如下：

  一、被代理人先前授权行为或者追认行为是构成表见代理中相对人“有理由相信”的^常见的认定因素。本案中，朱红没有相关业务往来证明，也没有宝玉公司先前的授权行为。其与被代理人的特定关系如公司职工身份并不当然构成相对人的“有理由相信”，必须是先前存在明确的授权或能代表被代理人如企业法定代表人或负责人的职务行为才能认定为是表见代理中的“相信有代理权”。而唐唐公司没有证据证明朱红具有有权代理的客观表象形式要素。

  二、相对人主观上善意且无过失，并且具有合理的审查、注意义务，这是适用表见代理的重要前提条件。本案中，“对账单”是由苏州唐唐公司制作，宝玉公司资料专用章等都由朱红及其下属完成，且发生在石材交付后的结算阶段，该资料专用章是否为宝玉公司授权，是否在其他地方使用过，该资料专用章能不能单独作为结算凭据，唐唐公司从未提出过质疑。可见，苏州唐唐公司在合同履行过程中存在过错，没有证据证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。故朱红的行为不适用表见代理，应当认定整个交易过程都是唐唐公司与朱红个人发生的。

  三、司法实践中，表见代理的构成一般不以被代理人存在过错为前提，况且，在本案中，宝玉公司并无过错，故朱红的行为不构成表见代理。

（文中当事人均为化名）